實踐中，很多投資者考慮到新能源項目前期成本較高，風險較大，傾向于以兼并、收購現(xiàn)有新能源項目公司形式，實現(xiàn)對新能源項目的控制。但該種形式并不能規(guī)避所有風險。一方面，投資者需要防范股權轉讓、入股新公司過程中可能面臨的公司層面的風險，避免成為“背鍋俠”，另一方面，投資者還需要對新能源項目本身的合法性、盈利性進行嚴格審查和評估，避免“事倍功半”。我們對收購風電項目公司涉及的風險及防范措施進行分析和評述，以期能夠為投資者及相關主體在新能源項目公司收購業(yè)務中提供借鑒和參考。由于篇幅較長，我們就該主題分為兩篇文章，本文主要討論在收購風電項目公司時，在項目公司層面主要涉及哪些法律風險。

關于本文討論內容涉及的法院案例，以及更加豐富的內容，可參見我們編寫的《光伏風電新能源項目糾紛實務焦點問題案例精析》一書中的案例精析文章，即“風電項目公司股權收購法律風險及相應對策——甲公司、乙公司與張某、李某、王某股權轉讓糾紛案例評析”一文。

收購風電項目公司，在項目公司層面主要涉及哪些法律風險？

一般情況下，投資者對目標公司股權的收購，不僅意味著標的股權的轉讓，也意味著投資者成為了目標公司的所有者。收購方一方面要關注股權轉讓交易本身的風險，即股權合法性及其是否被限制交易的風險；另一方面，還需關注項目公司是否存在重大負債或相應糾紛的風險。

1. 風電項目公司股權本身的合法性風險

股權本身的合法性風險，主要是指原股東持有的股權是否合法，及其是否按約履行了出資義務的風險。具體而言，對收購方后續(xù)合法權益會產(chǎn)生實質影響的法律風險主要包括：股權出售方在設立項目公司時是否足額繳納出資；出資形式是否符合法律規(guī)定；非貨幣財產(chǎn)出資作價是否違反法律強制性規(guī)定，以及是否辦理財產(chǎn)權屬轉移手續(xù)；是否存在抽逃出資行為等。如果原股東未按約履行出資義務或抽逃出資，則會明顯降低項目公司的價值，增加受讓方負擔，從而破壞股權交易的對價性。如果原股東以土地使用權作價進行出資，卻未依法將該土地使用權過戶至項目公司名下，則可能進一步對項目的合法性產(chǎn)生影響。

實踐中，如果在項目公司股權轉讓后發(fā)生了上述問題，收購方可以轉讓方欺詐為由訴請撤銷轉讓合同，或以其違反合同義務為由，主張其承擔相應違約責任。此外，在公司法意義上，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》規(guī)定，股東的出資義務不因股權轉讓而得以免除，如果善意受讓人以項目公司名義要求原股東履行出資義務，應得到法院的支持。

2. 風電項目公司股權被限制交易的風險

該類風險主要包括：標的股權的質押和查封，在建風電項目主體股權轉讓的政策限制，以及特殊主體轉讓股權的特別限制等。

（1）項目公司股權的質押和查封

實踐中，利用項目公司股權質押是融資擔保的重要方式，而且很有可能基于融資糾紛，債權人對股權進行查封。故收購股權方式項下，需解除對股權的質押和查封，才能辦理過戶。如出現(xiàn)股權質押、查封情況，鑒于協(xié)商談判、償付債務、解除質押和法院查封，直至股權過戶期間存在一定間隔，如方案設計或操作不當，可能出現(xiàn)各方無法預料的風險和變數(shù)。在我們接觸的案件中，也有收購主體通過法院執(zhí)行程序受讓股權的情形。此外，如果收購的股權并非項目公司的全部股權，也要考慮其他股東的優(yōu)先購買權問題。

（2）在建風電項目主體股權轉讓的政策限制

我國政府能源主管部門為避免市場主體倒賣項目備案文件及相關權益的投機行為擾亂市場，對在建光伏、風電項目的投資主體變更進行了嚴格的監(jiān)管?！秶夷茉淳株P于開展新建電源項目投資開發(fā)秩序專項監(jiān)管工作的通知》（國能監(jiān)管[2014]450號）規(guī)定，堅決制止新建電源項目投產(chǎn)前的投機行為，將所在省電源項目備案（核準）情況、電源項目投產(chǎn)前各項工作進展情況、電源項目投產(chǎn)前的股權變動等情況及電源項目建成投產(chǎn)情況等列為專項監(jiān)管的重點內容。部分省份也出臺了就限制、禁止在建風電行業(yè)投資主體變更的規(guī)定。雖然此類規(guī)定的效力級別不屬于法律或行政法規(guī)，但實踐中存在依據(jù)該些規(guī)定對項目公司的股權并購協(xié)議確認為無效的司法判例。此外，擅自變更在建風電項目投資主體，可能面臨不能取得電價補貼，甚至項目暫停、取消等嚴重后果。因此，建議投資方在實施并購之前，就目標項目的具體審批事項和進展，以及后續(xù)政府手續(xù)等事宜，直接咨詢當?shù)匕l(fā)改、能源主管部門，以避免并購方案遭遇政策性的阻礙。

（3）特殊主體轉讓風電項目公司股權的特別限制

該類限制主要指國有企業(yè)持有的風電項目公司股權轉讓，以及風電項目公司為外商投資企業(yè)的情形。

對于國有企業(yè)而言，《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律、法規(guī)及規(guī)章就國有產(chǎn)權的轉讓設置了評估、批準、進場交易等一系列程序和要求，如果國有企業(yè)轉讓其持有的風電項目公司股權，應遵守上述程序或要求，否則可能面臨風險和障礙。此外，對于違反上述程序或限制的行為，實務中司法機關可能會結合是否造成國有資產(chǎn)流失這一實質標準，認定其是否構成違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范而否定其效力。

對于外商（含港澳臺）投資企業(yè)而言，雖然我國相關法律、政策對于外商投資的限制已經(jīng)逐步放開，且根據(jù)《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（國家發(fā)展改革委、商務部令2018年第18號），風電產(chǎn)業(yè)不屬于限制、禁止外商投資的范疇，但相關法規(guī)、司法解釋中仍然有部分可能影響轉讓的規(guī)定存在，可能影響項目公司并購協(xié)議的效力或履行。故對股權并購方而言，應高度關注項目公司外商投資企業(yè)情況下，有關的內部決策或外部審批程序要求，避免可能的風險。

3. 項目公司實施項目建設涉及合同糾紛的風險

風電項目在建設過程中產(chǎn)生或遺留的合同糾紛風險，通常體現(xiàn)于總承包合同糾紛、施工合同糾紛，也包括工程設計合同糾紛，工程監(jiān)理合同糾紛，風電設備買賣合同糾紛，臨時用地租賃合同糾紛等。該類糾紛或風險的產(chǎn)生，一方面可能會使項目公司及并購方承擔預期之外的經(jīng)濟負擔，另一方面可能會影響風電項目本身的效用，進而影響并購方的投資收益?，F(xiàn)結合我們的實踐經(jīng)驗,對相關風險中的部分問題分析如下：

第一，風電項目的招標投標事宜可能對相關合同的效力產(chǎn)生影響。由于風電項目大多屬于“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”，或具有“全部或部分使用國有資金投資或者國家融資”等情形，因此屬于法定必須招標的項目。如未進行招標，或在招標之前合同雙方進行了實質性內容的談判，再或者雙方事后對中標合同進行了實質性內容的變更，則相應合同可能會被法院認定為無效。由此可能導致項目公司的部分原有合同權利不被法院支持，甚至可能影響到整個項目的合法性以及相關竣工驗收手續(xù)辦理。

第二，各方履行上述合同的過程中，可能會遺留欠付工程款、設備價款等債務。對在建風電項目而言，還可能產(chǎn)生項目拖延，甚至實際施工人、農(nóng)民工阻工的后果。此外，承包人可以根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定申請法院將工程拍賣、變賣，并就價款要求優(yōu)先受償。實踐中，部分法院對于實際施工人的工程價款優(yōu)先受償主張也予以支持。因此，為使項目順利進行，并購方可能需要被迫墊付相應費用，進而與原投資方或原股東產(chǎn)生相應追償、違約訴訟及執(zhí)行等糾紛。

第三，風電項目設備質量不合格的風險。產(chǎn)品質量不合格主要可以區(qū)分為產(chǎn)品質量缺陷和產(chǎn)品質量瑕疵兩種情形。二者的主要區(qū)別，在于前者強調產(chǎn)品安全性，后者強調效用性。對于產(chǎn)品存在瑕疵的情形，項目公司通常難以直接向廠家主張合同責任，只能向與其簽訂合同并對設備質量負責的總承包方、采購商提起合同之訴。對于項目公司因設備缺陷而遭受損害的情形，如實踐中我們接觸到的相關電力設備爆炸，則其還可以選擇直接向設備廠家、存在過錯的銷售商等主體提起侵權之訴。

4. 項目公司的重大債務風險

收購方收購項目公司股權時，往往關注項目公司的債權債務情況。就風電項目公司而言，除因項目建設和運營與相關方發(fā)生合同糾紛或債務糾紛外,還可能存在如下債務風險。

第一，向第三方融資的風險。風電項目前期投入較高，因此原投資方很有可能以項目公司名義向銀行或其他主體進行融資。在盡調過程中，收購方首先需要對融資產(chǎn)生債務的本息金額進行詳盡核對；其次，如果融資協(xié)議中涉及限制收購兼并項目公司的條款，則需與融資協(xié)議債權人進行溝通，就其同意股權轉讓等一系列問題達成一致，或者就解除融資協(xié)議進行協(xié)商；最后，收購方需對項目公司負擔的民間借貸及關聯(lián)方債務的真實性、合理性進行審核，對于不合理的部分，可以督促轉讓方負責清理和解決。

第二，項目公司承擔與風電項目無關合同義務的風險。實踐中，原股東可能操縱項目公司對外訂立與風電項目無關的合同，或就原股東或其他主體的對外債務承擔連帶責任。收購方不愿繼續(xù)履行此類合同的，可以要求項目公司與合同相對方協(xié)商解除合同，并約定合同解除遺留的義務及責任完全由原股東承擔；或者可以與原股東約定，對于交割日前與合同有關的履行及解除產(chǎn)生的一切責任由原股東承擔；還可以通過原股東提供其他擔保等方式，盡可能的免除項目公司的責任。

第三，欠繳政府有關部門相應稅費的風險。項目公司在項目建設和運營過程中可能發(fā)生對政府有關部門的欠繳稅費風險。其中，欠繳與土地有關的稅費較為常見。實務中,存在項目已經(jīng)開工但未繳納土地出讓金或相關使用費的情形，并購方與轉讓方之間很可能就該項金額的最終負擔產(chǎn)生爭議，因此有必要在轉讓協(xié)議中進行事先約定。

此外，風電項目公司收購也應關注項目公司欠繳大額稅款的風險。風電項目對土地的占用使用可能產(chǎn)生相應的城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅；項目公司作為國有土地受讓人，可能負擔繳納土地契稅的義務；同時，項目公司還可能存在欠繳房產(chǎn)稅、企業(yè)所得稅等其他稅務事宜。并且，根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》規(guī)定，納稅人未按照規(guī)定期限繳納稅款的，稅務機關除責令限期繳納外，從滯納稅款之日起按日加收滯納稅款萬分之五的滯納金。對此，并購方在實施并購前應當要求項目公司就相關問題予以明確，并與稅務機關進行確認，對于尚欠稅款的，可以督促項目公司盡快補繳，同時要求轉讓方在正式交易文件中，對稅款的繳納情況進行陳述和保證，同時承擔未及時繳納所產(chǎn)生的責任。

除上述債務外，項目公司由于人員更迭、財務賬簿保管不善等諸多原因，還可能產(chǎn)生“隱性負債”，實踐中部分企業(yè)“隱性負債”數(shù)額較大，產(chǎn)生原因復雜，甚至造成了一定的社會影響，拖累了企業(yè)的正常經(jīng)營活動。

基于上述，并購方需要對項目公司層面各種債務或風險的種類、產(chǎn)生原因、可能影響等進行綜合、全面的審查和評估，設計、制定合理的收購方案，避免收購對價不合理或擔負與項目無關債務等而產(chǎn)生不利后果。