當前，非水可再生能源發電配額制即將實施，傳統火電企業面臨提高非水可再生能源占比的壓力，紛紛并購光伏和風電等項目以提高非水可再生能源占比。風電項目相對于光伏項目，補貼的依賴度更低，政策調整的風險更小，資產更為優質。2018年5月18日國家能源局下發《關于2018年度風電建設管理有關要求的通知》，明確從2019年起，各省（自治區、直轄市）新增核準的集中式風電項目應全部通過競爭方式配置和確定上網電價。相對于新增風電項目，存量風電項目補貼政策仍保持不變，更受市場主體的青睞，成為資本競相追逐的目標。

收購方為在并網前提前確定收購關系、鎖定有限的存量風電項目，并規避風電項目并網投產前不得變更投資主體的限制性規定，通常會采取預約收購的方式并購存量在建風電項目。相對于直接收購并網后的風電項目，預約收購方式更為普遍，更為復雜，風險也更大。為此，本文以陸上風電項目預收購為例，分析風電項目并購過程中應重點關注的法律問題。

1、預收購的交易架構和擔保模式設置

依據《企業投資項目核準和備案管理辦法》《國家能源局關于開展新建電源項目投資開發秩序專項監管工作的通知》（國能監管〔2014〕450號）、《國家能源局關于規范光伏電站投資開發秩序的通知》（國能新能〔2013〕477號）等文件的規定，不得倒賣風電項目批文。風電項目在并網投產前，未經核準機關的批準，投資主體不得變更，項目公司股權結構不得發生重大調整，否則可能被取消國家可再生能源發展基金的電價補貼。收購方應核實收購項目在核準后并網前，投資主體是否發生過變更，項目公司股權結構是否發生過重大調整，如發生過的，應要求轉讓方及時補辦審批手續。

風電項目預約收購，收購方和轉讓方通常在項目核準后簽訂預收購協議，約定由收購方出資并完成項目建設，由轉讓方負責項目手續的辦理，待項目并網后，如項目符合預收購協議約定的條件，再行簽訂正式的股權轉讓協議，進行項目公司的股權交割，完成項目并購。常用的交易架構如下：


一般來說，預收購方在設置交易架構和擔保模式時，需要重點關注以下問題：

1.收購方的資金安全問題

在該交易架構下，通常收購方在確定收購后需解決目標項目的注冊資本金和融資問題，或在項目已經基本解決融資問題的情況下向轉讓方支付一定的款項作為預付款或者誠意金，但目標項目最終是否能完成收購存在不確定性。為此，收購方需設置合理的擔保模式，確保終止收購時收購方所投入資金及利息的安全。而項目公司的股權和售電收益權通常會質押給貸款銀行或者融資租賃方，收購方往往需要通過股東方提供保證擔保以及對項目公司進行實際管控等方式確保自身投入資金的安全。實踐中，也有轉讓方為分擔風險，采取引入EPC總承包商對預收購項目進行增信的方式，衍生出由有實力的EPC總包企業向收購方開具全額保函并負責解決項目融資的方式，將項目風險轉移給該總承包商等變種模式。

2.未納入收購范圍的項目剝離問題

實踐中，部分轉讓方為了便于項目轉讓已經預先設置好了“雙層架構”，通過收購項目公司股東的股權即可批量完成項目并購，卻忽視了未納入收購范圍項目的剝離問題。如果收購方僅收購部分項目，且不予收購的項目中有未并網的，收購方在并購前，需對項目公司名下所有項目進行系統的盡調，確定不予收購的未并網項目是否能剝離，避免因項目并網前不得變更投資主體和項目公司股東，不予收購的項目難以剝離，導致無法完成收購。

3.項目公司共管問題

預收購協議簽訂后，收購方已成為實際的投資人，通常會在預收購協議中約定，通過控制項目公司的印章（公章、法人章、財務專用章等）、營業執照、銀行賬戶等方式實現對項目公司的控制權，除非得到收購方的同意，否則項目公司不得作出對項目公司較大影響的行為。但實踐中，項目公司法定代表人和股東仍為轉讓方，一旦雙方發生爭議，轉讓方可以印章和證照遺失為由，掛失后重新補辦印章和證照，實現對項目公司的再次控制。如收購方僅收購項目公司部分股權的，還需要將項目公司的章程作為預收購協議的附件，明確約定股權交割后項目公司的組織架構以及議事規則，避免股權轉讓后，雙方對于項目公司的治理規則無法達成一致意見。

4.股權交割問題

風電項目的特殊性，在并網發電之前，無法通過股權轉讓的方式轉讓項目，收購方無法與轉讓方直接簽訂股權轉讓協議，完成股權交割。為避免并網后股權轉讓事宜約定不明確，需在預收購協議中明確約定收購方受讓項目公司股權的前提條件，并將條件成就后需簽訂的股權轉讓協議作為預收購協議的附件，約定在滿足股權交割條件，或者收購方愿意受讓的情況下，轉讓方應依據股權轉讓協議，交割股權，否則需承擔高額的違約責任，避免轉讓方在條件成就后不轉讓標的股權，確保收購方能依約受讓項目公司股權，完成整個交易。

2、項目核準及有關支持性文件的取得

（一）項目核準的有效性

根據2013年度之后發布的《政府核準的投資項目目錄》規定，風電項目由地方政府在國家依據總量控制制定的建設規劃及年度開發指導規模內核準。對于項目核準，收購方需關注以下問題。

1.關注核準機關權限

2013年5月15日國務院發布了《關于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》（國發〔2013〕19號），企業投資風電項目核準由國家發展改革委下放至地方政府投資主管部門，國家僅從開發總量上進行控制。具體的項目核準機關，不同時期、不同省份，情況均有不同，需根據當時各省出具的政府核準的投資項目目錄文件確定。收購方應核實核準文件上載明的核準機關是否具有相應的核準權限。

2.核實核準前置文件

2014年以來，《國家發展改革委、中央編辦關于一律不得將企業經營自主權事項作為企業投資項目核準前置條件的通知》（發改投資〔2014〕2999號）、《精簡審批事項規范中介服務實行企業投資項目網上并聯核準制度的工作方案》（國辦發〔2014〕59號）、《清理規范投資項目報建審批事項實施方案》（國發〔2016〕29號）等文件陸續出臺，目前風電項目核準前應取得項目列入建設規劃及年度發展計劃文件、用地預審意見、規劃選址意見、水土保持批復和社會穩定風險評估報告。通常而言，項目依法取得核準文件的，前述的前置手續文件應均已取得，但考慮到前述核準前置程序文件對于項目的成敗至關重要，收購方在項目并購前，除核查核準文件外，還應核查前述核準前置文件的真實性、有效性和完備性。

3.確保項目已列入年度核準計劃

正如前文所述，國家發改委只對各省的核準總量進行控制，地方發改部門在國家核定的風電規模內進行項目核準，但為避免地方發改部門超規模核準，收購方需核查目標項目是否已列入當年建設規劃及年度發展計劃。如經地方發改部門核準的項目并未被納入國家的年度計劃，根據《風電開發建設管理暫行辦法》第九條的規定，該項目將不能享受國家可再生能源發展基金的電價補貼。

4.關注核準文件的有效期

風電項目核準文件的有效期通常為2年，根據法律規定和核準文件要求，項目應在核準有效期內開工建設，否則核準文件自動失效。為此，對于已開工項目，收購方應關注項目是否已在核準文件有效期內開工，如項目未在有效期內開工的，是否已辦理核準文件的延期手續；對于未開工項目，收購方應關注項目是否能在核準文件有效期內開工，避免核準文件過期后失效。

（二）項目支持性文件的完備性

風電項目前期審批部門多，辦理程序比較復雜。項目開發手續方面，在開工之前除取得核準文件以及核準前置的項目列入年度發展計劃的文件、用地預審意見、規劃選址意見、水土保持批復以及社會穩定風險評估報告外，還需取得環境影響評價批復意見、文物保護和考古許可、壓覆礦審查意見以及電網接入意見等審批文件，以及依據根據每個項目的特殊情況，可能還需要取得洪水影響評價、民用機場安全環境保護意見、風景名勝區保護審核、用林（草原、沙化土地等）審批文件、自然保護區審核意見、農用地轉用、征地、臨時用地審批以及其他應當辦理的審批文件。在項目工程建設手續方面，需辦理建設用地規劃許可證、建設工程規劃類許可證、施工許可證和建設用地批準書等許可文件。詳見下表：


收購方除核實目標項目是否依法辦理各項審批手續，取得審批文件外，還需核實項目實際情況與審批文件上載明的項目情況是否一致，確定項目是否發生過風機移位、項目用地性質調整等需重新辦理或補辦相關手續的重大變更。

為確保轉讓方繼續辦理相關審批手續，收購方應在預收購協議中明確目標項目已取得和未取得的審批文件，并約定未取得的審批文件繼續由轉讓方限期負責辦理并承擔費用，以及逾期辦理的給收購方造成損失的違約賠償責任。

3、項目用地的合法性

風電項目跨越幅度大、地形多樣、占地范圍廣，用地情況較為復雜。按照風電場功能區的不同，可分為風機機組、升壓站和綜合樓用地和送出線路、吊裝平臺、道路用地等。由于各功能區對土地的利用狀態存在永久用地和臨時用地的差異，故需按照不同的流程來辦理用地手續。收購方應核實項目用地審批手續的真實性、有效性和完備性，并重點關注以下問題。

1.項目占用基本農田的情況

依據《基本農田保護條例》的規定，基本農田保護區經依法劃定后，任何單位和個人不得改變或者占用，國家能源等重點建設項目選址確實無法避開基本農田保護區，需要占用基本農田，涉及農用地轉用或者征收土地的，必須經國務院批準，地方各級政府無權進行審批。雖然風電項目可以占用基本農田，但一旦占用基本農田的，審批手續相當復雜，能否審批通過也存在不確定性，難以確保項目在開工時能辦理完相應的調規和農轉用手續，影響項目的開工建設，甚至存在“未批先建”和違法用地的風險。

為此，收購方應核實風電項目選址是否符合當地土地利用總體規劃，是否占用基本農田，如不符合土地利用總體規劃或占用基本農田的，應及時向主管部門核實調規和基本農田審批手續的辦理進度和可行性，如存在不確定性的，應視情況及時終止收購。

2.項目占用林地和草地的情況

依據《建設項目使用林地審核審批管理辦法》第四條的規定，風電項目不得使用Ⅰ級保護林地、Ⅱ級保護林地中的有林地以及國務院確定的國家所有的重點林區內的Ⅲ級以上保護林地中的有林地，除省級投資主管部門核準的風電項目外，不得占用一級國家級公益林地。收購方應核實風電項目是否占用禁止使用的林地，如占用的，應及時終止收購。

依據《草原法》第三十八條的規定，風電項目應當不占或者少占草原；確需征收、征用或者使用草原的，必須經省級以上人民政府草原行政主管部門審核同意后，依照有關土地管理的法律、行政法規辦理建設用地審批手續。收購方需要注意的是，地、市（縣）草原行政主管部門無權審核。

風電項目涉及林地、草地的，除了按照一般農用地要求辦理轉用手續之外，還需事先取得相關林地、草地主管部門許可占用林地、草地的批復。以林地為例，用地單位應當向縣級以上人民政府林業主管部門提出用地申請，根據用地性質和規模的不同，縣級林業主管部門將逐級上報至有審核權限的部門進行審批。經審核同意后，用地單位按照國家規定的標準預交森林植被恢復費，領取使用林地審核同意書。用地單位需要采伐已經批準占用或者征收、征用的林地上的林木時，還需要申請林木采伐許可證。用地單位取得使用林地審核同意書后，憑此依法辦理建設用地審批手續。占用或者征收、征用林地、草地未經林業、草地主管部門審核同意的，土地行政主管部門將不予受理建設用地申請。

3.項目占用自然保護區等生態紅線的情況

依據《在國家級自然保護區修筑設施審批管理暫行辦法》《風景名勝區條例》《國家濕地公園管理辦法》等法律法規的規定，風電項目還應避免占用自然遺產地、國家公園、自然保護區、森林公園、濕地公園、地質公園、風景名勝區、江河源頭匯水區、水資源保護區、重點國有林區、沿海基干林帶和消浪林帶以及鳥類主要遷徙通道等區域。收購方應通過查看環境影響評價文件和向主管部門核實的方式，確定目標項目是否占用前述生態紅線區域。

4.永久占地部分的建設用地手續辦理的情況

對于升壓站、綜合樓等需永久占地的部分，應嚴格按照法律規定申請建設用地，履行農用地轉用審批、土地征收、“招拍掛”出讓等程序，并最終取得國有建設用地權屬證書。《風電場工程建設用地和環境保護管理暫行辦法》第四條明確規定：“風電場工程建設用地按實際占用土地面積計算和征地。其中，非封閉管理的風電場中的風電機組用地，按照基礎實際占用面積征地；風電場其它永久設施用地按照實際占地面積征地；建設施工期臨時用地依法按規定辦理。”因此，對于前述區域涉及的土地，不得以租代征，不得直接使用農用地，需辦理轉用手續。

收購方應核實目標項目的建設用地手續辦理情況，如手續辦理嚴重滯后的，可能因未取得建設用地批準書，未批先建、違法占用土地而被行政處罰，甚至刑事處罰，以及因項目土地未完成征收就進場開工建設，而被土地權利人追究民事侵權責任。

5.進場道路合規性的情況

一般而言，對于永久道路，應當與風機機組一同辦理永久用地手續，涉及農用地的，需辦理轉用手續。對于臨時道路，應辦理臨時用地手續，不得修建永久建筑物和硬化，期滿應及時歸還，并進行復墾和植被恢復。當然，在當地政策允許的情況下，風電場施工道路、檢修道路，可優先考慮利用原有森林防火道路、林區道路、鄉村道路等為了農業生產服務的道路，或其他現有道路，在其基礎上擴建風電場道路。

6.土地租賃手續的情況

風電項目吊裝平臺、道路通常采用土地租賃的方式解決用地，其中對于進場道路、檢修道路、施工道路，還可通過共用農村道路、防火道路等形式。收購方應關注土地租賃程序、租賃主體是否合法合規。

就主體而言，項目公司應當與土地權利人簽訂租賃補償合同，但實踐中，部分項目為避免直接與村民或村集體打交道，與當地政府簽訂租賃補償協議。依據合同相對性原則，該合同對實際權利人的村民或村集體不具有約束力，一旦今后項目公司與村民或村集體發生爭議，項目公司的合同權利將無法得到有效保證。

4、風電項目預收購的其他風險

相對于直接收購并網后風電項目，預約收購方式更為復雜，風險也更大，除上述交易架構設置、項目核準及支持性文件取得和項目用地問題外，收購方還需要關注以下風險。

1.轉讓方未通過招標投標方式選擇承包商和供應商的風險

風電項目屬于電力、新能源等能源基礎設施項目，符合《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》第2條第1款第（1）項的規定，故風電項目的投資主體無論是國有還是民營，其施工、貨物及有關服務的采購，若達到法定規模標準，則依法必須招標。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，建設工程必須進行招標而未招標的，簽訂的施工合同無效。在簽署預收購協議時，部分風電項目的轉讓方可能已經選定了EPC總承包商或者主要設備供應商。而轉讓方作為民營企業通常不會通過招標投標方式選擇承包商或者供應商，不僅給收購方帶來合規風險，而且也可能在與承包商發生爭議時有關承包合同被司法機關認定為無效合同。

2.收購方為國企的情況下，未經評估確定收購價格的合規風險

收購方為國企的，依據《企業國有資產評估管理暫行辦法》（國資委令2005年第12號）第六條 “企業有下列行為之一的，應當對相關資產進行評估：（十）收購非國有單位的資產”以及第二十二條 “企業進行與資產評估相應的經濟行為時，應當以經核準或備案的資產評估結果為作價參考依據；當交易價格低于評估結果的90%時，應當暫停交易，在獲得原經濟行為批準機構同意后方可繼續交易。”的規定，如轉讓方為非國有單位的，應當進行評估，并根據評估價格確定轉讓價格。但預收購模式下，項目尚未開工建設或仍在建設過程中，為鎖定項目，通常未經評估即確定轉讓價格，有違反國資監管規定的風險。

3.退出機制問題

風電項目預收購合同簽訂到股權正式交割通常有一年左右的時間，在特定條件下，比如并購項目不符合預期的收益率、項目長時間停緩建，無法如期并網，以及項目手續存在重大瑕疵的情況下，收購方為減少損失，可能會終止收購。收購方應在預收購協議中明確項目預收購的退出機制，約定終止并購后收購方所投入資金的返還以及相應的擔保條款，確保資金的安全性。

5、小結

風電項目建設周期長，審批手續復雜，不少項目開發主體對項目開發、建設缺乏規范管理，不重視項目法律風險防控，導致法律風險突出。收購方應密切關注目標項目存在的法律風險，在并購前盡量委托專業律師對預收購項目進行全面的法律盡職調查，設置合理的交易架構和擔保模式，在收購前明確項目預收購所存在的法律風險，并提前采取規避措施，最大限度的降低風險，減少糾紛的發生。