屋頂分布式光伏發(fā)電項(xiàng)目由于項(xiàng)目開(kāi)發(fā)手續(xù)簡(jiǎn)便，且不受建設(shè)規(guī)模限制，項(xiàng)目建成后即納入補(bǔ)貼范圍，因而日益受到光伏投資企業(yè)的重視。今天，陽(yáng)光所張乃韋從分布式光伏項(xiàng)目開(kāi)發(fā)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)控制角度，結(jié)合其實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)分布式光伏項(xiàng)目的屋頂租賃相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行總結(jié)梳理，希望對(duì)光伏項(xiàng)目投資者起到一定的法律風(fēng)險(xiǎn)提示作用。

一房屋建設(shè)手續(xù)是否合規(guī)，是否已取得建設(shè)工程規(guī)劃許可及房屋產(chǎn)權(quán)證明

根據(jù)我國(guó)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的有關(guān)規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑、房屋、構(gòu)筑物，屬于違章建筑，縣級(jí)以上城鄉(xiāng)規(guī)劃部門，有權(quán)要求限期拆除，沒(méi)收實(shí)物或違法收入，并處罰款。

根據(jù)我國(guó)《消防法》的有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)消防驗(yàn)收或消防驗(yàn)收不合格的建筑，禁止投入使用，經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)當(dāng)停止使用。

根據(jù)我國(guó)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收過(guò)程中存在違反國(guó)家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的建筑，縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門有權(quán)責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗(yàn)收，并處罰款。

經(jīng)地方人民政府建設(shè)主管部門決定重新組織竣工驗(yàn)收并責(zé)令停止使用的工程，建設(shè)單位在備案之前已投入使用或者建設(shè)單位擅自繼續(xù)使用造成使用人損失的，由建設(shè)單位依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

給承租方的建議：在上述情況下，建議承租人在簽署租賃合同之前首先要求出租人提供建設(shè)工程規(guī)劃許可證、竣工驗(yàn)收證明、消防驗(yàn)收證明以及房屋產(chǎn)權(quán)證明，以確保建筑物建設(shè)手續(xù)合規(guī)。

二房屋在租賃之前是否存在抵押的情況

（一）房屋存在在先抵押權(quán)的情形

根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五十三條，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

根據(jù)上述規(guī)定，抵押權(quán)人有權(quán)將相關(guān)建筑物所有權(quán)、土地使用權(quán)進(jìn)行拍賣、變賣，導(dǎo)致建筑物所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)，并可能對(duì)承租人造成損失。

給承租方的建議：建議承租方在簽訂屋頂租賃協(xié)議前，前往當(dāng)?shù)氐牟粍?dòng)產(chǎn)登記部門對(duì)出租方提供房屋、土地的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行調(diào)查，了解房屋、土地上是否存在抵押權(quán)。

（二）“買賣不破租賃”原則及其例外

根據(jù)我國(guó)《合同法》第二百二十九條，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。也就是俗稱的“買賣不破租賃”原則，但是這條原則亦有例外。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十條，租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)，承租人請(qǐng)求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：

? 房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的；

? 房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

因此，若項(xiàng)目擬占用的房屋所有權(quán)及/或其所附屬的土地使用權(quán)在項(xiàng)目啟動(dòng)前已經(jīng)設(shè)立了抵押，則項(xiàng)目后續(xù)簽訂的租賃協(xié)議或能源管理協(xié)議無(wú)法對(duì)抗已經(jīng)設(shè)立的抵押權(quán)人。

給承租方的建議：建議承租方在此類情況下要求在租賃協(xié)議或能源管理協(xié)議中增加因抵押權(quán)人實(shí)行抵押權(quán)的特別賠償條款；或者與抵押權(quán)人約定在其行使抵押權(quán)后繼續(xù)維持租賃合同效力。

三簽訂屋頂租賃協(xié)議的主體是否適格

在簽訂屋頂租賃協(xié)議的過(guò)程中，首先需要明確出租人是否有權(quán)出租相關(guān)房屋的屋頂，即其作為屋頂租賃協(xié)議的出租方是否適格。

根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》確立的“物權(quán)法定”的原則，屋頂并不獨(dú)立作為產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，而是依附于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，作為不動(dòng)產(chǎn)的一部分，一并受到保護(hù)。

有鑒于此，在分布式光伏項(xiàng)目開(kāi)發(fā)過(guò)程中，以下問(wèn)題值得重點(diǎn)關(guān)注：

（一）建筑物區(qū)分所有權(quán)問(wèn)題

建筑物區(qū)分所有權(quán)是中國(guó)物權(quán)法專章規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)一種形態(tài)。所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)，指的是權(quán)利人即業(yè)主對(duì)于一棟建筑物中自己專有部分的單獨(dú)所有權(quán)以及對(duì)共有部分的共有權(quán)以及因共有關(guān)系而產(chǎn)生的管理權(quán)的結(jié)合。

專有部分是在一棟建筑物內(nèi)區(qū)分出的住宅或者商業(yè)用房等單元。該單元須具備構(gòu)造上的獨(dú)立性與使用上的獨(dú)立性。業(yè)主對(duì)其專有部分享有單獨(dú)所有權(quán)，即對(duì)該部分享有占有、使用、收益和處分的排他性的支配權(quán)，性質(zhì)上與一般的所有權(quán)并無(wú)不同。

共有部分是指區(qū)分所有的建筑物及其附屬物的共同部分，即專有部分以外的建筑物的其他部分。地基、屋頂、梁、柱、承重墻、外墻、地下室等基本構(gòu)造部分由全體業(yè)主共同使用。

根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》規(guī)定，業(yè)主對(duì)建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)，但不得以放棄權(quán)利為由不履行義務(wù)。共有部分為相關(guān)業(yè)主所共有，均不得分割，也不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)住建部《業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》，對(duì)于涉及“改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施、改變共有部分的用途、利用共有部分進(jìn)行經(jīng)營(yíng)以及所得收益的分配與使用的相關(guān)事項(xiàng)”，應(yīng)當(dāng)經(jīng)業(yè)主大會(huì)審議，并經(jīng)專有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意，方可執(zhí)行。

給承租方的建議：對(duì)于住宅樓、大型市場(chǎng)等建筑物的屋頂，由于產(chǎn)權(quán)較為分散，其屋頂?shù)某鲎?、利用需要按照業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主大會(huì)的議事規(guī)則，經(jīng)過(guò)合法有效的民主決策程序后方可進(jìn)行租賃。建議事先做好建筑物產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的調(diào)查，規(guī)避相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）出租人轉(zhuǎn)租承租的房屋的情形

根據(jù)我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對(duì)租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。

給承租方的建議：承租方在簽訂租賃合同時(shí)應(yīng)確認(rèn)轉(zhuǎn)租人的出租行為是否經(jīng)過(guò)出租人的同意，要求出租人出示房屋所有權(quán)人允許其轉(zhuǎn)租房屋的授權(quán)委托書，并在租賃合同中明確約定轉(zhuǎn)租人違反上述規(guī)定時(shí)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。值得注意的是，根據(jù)最高院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個(gè)月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請(qǐng)求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無(wú)效的，人民法院不予支持。

四“一房數(shù)租”問(wèn)題的處理

（一）合同效力問(wèn)題

在出現(xiàn)出租人就同一屋頂與不同承租人訂立數(shù)份屋頂租賃合同時(shí)，首先，應(yīng)探究各份合同的效力。

關(guān)于合同無(wú)效的情形，除《合同法》第五十二條規(guī)定的情形（包括但不限于欺詐、脅迫、惡意串通等情形）外，還需要注意以下情形：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，或未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無(wú)效。

給承租方的建議：建議在簽訂合同前核實(shí)締約方身份以及租賃屋頂所屬房屋的權(quán)屬，在委托或轉(zhuǎn)租情況下取得所有權(quán)人的授權(quán)委托書，并要求對(duì)方提供出租屋頂所屬房屋建設(shè)手續(xù)。

若由于出租方原因，導(dǎo)致屋頂租賃合同無(wú)效，按照《合同法》第五十八條的規(guī)定，承租人作為守約方可以要求出租方返回財(cái)產(chǎn)、賠償損失。合同無(wú)效的損失賠償在性質(zhì)上屬于締約過(guò)失責(zé)任，賠償范圍限于信賴?yán)妗＜春贤p方為締約進(jìn)行合理的接觸，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ降男袨楫a(chǎn)生信賴，一方由于信賴而支出一定的成本，主要包括用于締約的合理費(fèi)用和準(zhǔn)備履約所支出的合理費(fèi)用，此外還包括喪失與第三人另訂立合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失，不過(guò)后者由于舉證較為困難，實(shí)踐中很難得到支持。

（二）合同均有效情況下的屋頂使用權(quán)歸屬

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：(一)已經(jīng)合法占有租賃房屋的; (二)已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的;(三)合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人請(qǐng)求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關(guān)規(guī)定處理。

給承租方的建議：由于可供開(kāi)發(fā)分布式光伏項(xiàng)目的屋頂資源具有一定的稀缺性，在知悉出租方有“一房數(shù)租”的可能，或存在未履行完畢的租賃合同存在時(shí)。我們建議：首先，應(yīng)核實(shí)己方所簽署屋頂租賃合同的效力。其次，在確保己方租賃合同效力的前提下，為爭(zhēng)取項(xiàng)目開(kāi)發(fā)機(jī)會(huì)，可以考慮依據(jù)租賃合同先行進(jìn)場(chǎng)，形成對(duì)租賃屋頂?shù)暮戏ㄕ加小?br />
五合同期限的約定是否有效

（一）屋頂租賃合同

根據(jù)我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，租賃合同期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。就屋頂租賃協(xié)議而言，屬于我國(guó)《合同法》規(guī)定的租賃合同，其租賃期限超出20年的部分自動(dòng)失效。

給承租方的建議：鑒于分布式光伏項(xiàng)目一般項(xiàng)目周期為25年，我們建議在合同中約定租賃期限為20年，同時(shí)約定協(xié)議到期之后，雙方對(duì)該協(xié)議以補(bǔ)充協(xié)議形式續(xù)簽5年。

（二）能源管理合同

對(duì)于僅簽訂了能源管理協(xié)議而未單獨(dú)簽訂租賃協(xié)議的項(xiàng)目，是否應(yīng)當(dāng)適用于《合同法》對(duì)租賃協(xié)議期限上限的約定存在一定爭(zhēng)議。

根據(jù)《合同法》中對(duì)于租賃合同的定義，租賃合同是典型的雙務(wù)有償合同，系由出租人將租賃物的使用、收益權(quán)讓渡給承租人，而由承租人支付租金作為對(duì)價(jià)的合同。而分布式光伏常見(jiàn)的能源管理協(xié)議中就屋頂使用權(quán)的獲取，通常采用免費(fèi)使用的形式，不滿足以租金支付租賃物使用權(quán)對(duì)價(jià)這一典型租賃合同的構(gòu)成要件。

從合同的主要內(nèi)容來(lái)看，能源管理協(xié)議主要內(nèi)容一般是對(duì)于分布式光伏項(xiàng)目建成后電費(fèi)結(jié)算和支付的約定，并不涉及房屋租賃及租金支付，將其認(rèn)定為租賃合同不妥，亦不應(yīng)適用《合同法》對(duì)于租賃期限不得超過(guò)20年的限制。

給承租人的建議：在分布式光伏項(xiàng)目一般項(xiàng)目周期為25年的情形下，我們理解約定能源管理合同的期限為25年是不違反現(xiàn)行法律法規(guī)的，鑒于目前仍有爭(zhēng)議，為穩(wěn)妥起見(jiàn)，我們建議在能源管理合同中約定項(xiàng)目周期為20年，并同時(shí)約定：協(xié)議到期之后，雙方對(duì)能源管理協(xié)議以補(bǔ)充協(xié)議形式續(xù)簽5年。

六遭遇政府征收的停業(yè)補(bǔ)償問(wèn)題

在我國(guó)的城鎮(zhèn)化建設(shè)進(jìn)程逐漸加快的今天，舊城改造、規(guī)劃調(diào)整導(dǎo)致土地、房屋的征收補(bǔ)償越來(lái)越頻繁。從屋頂分布式光伏項(xiàng)目的角度來(lái)看，若屋頂所屬房屋面臨政府拆遷，承租人的合法權(quán)益如何保護(hù)，值得重點(diǎn)關(guān)注。

根據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第十七條規(guī)定：作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府對(duì)被征收人給予的補(bǔ)償包括：(一)被征收房屋價(jià)值的補(bǔ)償；(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時(shí)安置的補(bǔ)償；(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于此規(guī)定，屋頂承租人有權(quán)獲得停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。這樣的觀點(diǎn)是否正確呢？

（一）補(bǔ)償主體問(wèn)題

從上述條款的表述來(lái)看，征收補(bǔ)償?shù)闹黧w是“被征收人”。根據(jù)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二條：為了公共利益的需要，征收國(guó)有土地上單位、個(gè)人的房屋，應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補(bǔ)償。

因此，“被征收人”僅是“被征收房屋所有權(quán)人”的簡(jiǎn)稱，而上述提及的停產(chǎn)停業(yè)損失，顯然是補(bǔ)償給所有權(quán)人的，那么承租人的權(quán)益如何保障呢？

以重慶市規(guī)定為例，根據(jù)《重慶市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法（暫行）》（渝辦發(fā)〔2011〕123號(hào)）規(guī)定，被征收房屋的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)單位或個(gè)人不是被征收人的，依照與被征收人的約定分配停產(chǎn)停業(yè)損失；沒(méi)有約定的，由被征收人和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的單位或個(gè)人協(xié)商分配。

由此可知，承租人并不是征收補(bǔ)償?shù)闹苯又黧w，其停產(chǎn)停業(yè)損失是需要預(yù)先與出租人進(jìn)行約定的。

（二）補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

? 按比例補(bǔ)償

如《南京市征地房屋拆遷補(bǔ)償安置辦法》第24條規(guī)定：拆遷非住宅房屋造成停業(yè)的，屬于營(yíng)業(yè)用房的，拆遷實(shí)施單位應(yīng)當(dāng)給予不超過(guò)拆遷補(bǔ)償款8%的補(bǔ)償；屬于非營(yíng)業(yè)用房的，應(yīng)當(dāng)給予不超過(guò)貨幣補(bǔ)償金額5%的補(bǔ)償。

? 按面積補(bǔ)償

如《北京市城市房屋拆遷補(bǔ)助費(fèi)有關(guān)規(guī)定》第5條：因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)被拆遷人根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、使用性質(zhì)，按照每平方米建筑面積500至1500元給予一次性停產(chǎn)、停業(yè)綜合補(bǔ)助費(fèi)。

? 按房屋評(píng)估價(jià)補(bǔ)償為原則，按平均效益補(bǔ)償為例外

如《上海市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，因征收非居住房屋造成被征收人、公有房屋承租人停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，按照被征收房屋市場(chǎng)評(píng)估價(jià)的10%確定。

被征收人、公有房屋承租人認(rèn)為其停產(chǎn)停業(yè)損失超過(guò)被征收房屋的市場(chǎng)評(píng)估價(jià)10%的，應(yīng)當(dāng)向房屋征收部門提供房屋被征收前三年的平均效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等相關(guān)證明材料。房屋征收部門應(yīng)當(dāng)委托房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)停產(chǎn)停業(yè)損失進(jìn)行評(píng)估，并按照評(píng)估結(jié)果予以補(bǔ)償。

給承租人的建議：實(shí)踐中，各地對(duì)于房屋征收的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)存在差異，為謹(jǐn)慎起見(jiàn)，建議在屋頂租賃協(xié)議中明確土地、房屋面臨征收時(shí)的停產(chǎn)停業(yè)損失的計(jì)算方式，并對(duì)征收補(bǔ)償?shù)姆峙浔壤M(jìn)行約定，以保護(hù)自身的合法權(quán)益。